Los controles pro-consumidores: breve incursión

Introducción: De entre la multitud de manuales y trabajos publicados sobre la temática del enunciado, elegimos como referente la lectura del libro , del que es autor quien  ha  sido profesor de Derecho civil en varias universidades españolas, Don  Ángel Carrasco Perera, para discernir que los controles,  chequeos o filtros que orbitan en las relaciones entre el consumidor (mayormente) con el empresario o profesional, los principales han sido concebidos para verificar la abusividad, (primero) de las estipulaciones que revistan el carácter de condiciones generales de la contratación; (segundo) las cláusulas predispuestas en contratos particulares no negociadas individualmente; y/o, (tercero) las prácticas empresariales no consentidas expresamente,  (Ed. Aranzadi; pag. 800 y ss).

El mismo jurista citado advierte que, en la práctica, tales controles pueden llegar a solaparse o difuminarse entre ellos, tornándose complicada la delimitación aplicativa de los mismos, por lo que con la finalidad de facilitar el entendimiento y, aun con bastantes reservas y omisión de precisiones, cabe apuntar que los filtros  de los que habla la doctrina y la jurisprudencia, son en esencia tres:

1. de inclusión (primero de transparencia);
2. de contenido o abusividad; y,
3. de transparencia cualificada material, (segundo de transparencia).

En buena parte de las ocasiones, la realización de los controles recaerá sobre las condiciones generales de la contratación (arts. 1 y 11, de la  Ley 7/1998), que mutadas a cláusulas concretas reguladoras de la relación contractual, son predispuestas e impuestas por el contratante dominante frente a los consumidores (en su caso, también a las pymes), sin posibilidad de que los últimos hayan podido concertar individualmente aquel tipo de estipulaciones preestablecidas por el dominus.

Control de inclusión de cláusulas (art. 5 Directiva 93/13/CEE): Esta clase de examen, también denominado primer control, filtro de transparencia básica o control de incorporación, conlleva que el predisponente cumpla unos requisitos mínimos de acceso de las estipulaciones al contrato que ambas partes hayan de suscribir.

De la multitud de fallos  del Tribunal Supremo se extrae que este primer control se escinde en dos “subcontroles”: el que se aplicaría primero sería el negativo (art. 7 LGCU), en esencia, erigido por  puesta a disposición para que consumidor pueda tener la mera oportunidad de verificar el acceso de las estipulaciones al contrato; y, el segundo que se desplegaría como filtro positivo (arts. 7 y 5.5 LGCU), que comporta la comprensibilidad gramatical y semántica de las condiciones predispuestas en el contrato.

Este primer control de inclusión (primero de transparencia), según las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2020 y 28 de mayo 2018,

Control del contenido (art. 3 Directiva 93/13/CEE): Llamado indistintamente como segundo control o filtro de abusividad, es reconocible porque gira principalmente en torno a la caracterización injusta o naturaleza abusiva de la estipulación, de una o varias reglas del contrato unilateralmente impuestas o de prácticas empresariales que el consumidor no haya aceptado.

En todo caso, son estipulaciones abusivas, las del tipo que se comprenden en los arts.  85 a 90 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios. Así, no superará el juicio de abusividad la estipulación que deja en manos del empresario la interpretación y ejecución del contrato en aspectos como los plazos, (art. 85); las que constriñen derechos u opciones básicas del consumidor, (art. 86); ausencia de equivalencia o proporcionalidad en la reciprocidad, (art. 87); establecimiento de garantías inasumibles, (art. 88); criterios de desarrollo del contrato tuitivos para el empresario, (art. 89); y sometimiento al fuero o derecho que sea al caso, (art. 90).

Son notas diferenciadoras la de que, en general, este filtro es improcedente  respecto  de las estipulaciones que definen el objeto principal del contrato o de sus elementos esenciales; y la de este mismo filtro está vetado a los contratos entre empresarios.

Control de transparencia material: Se trata de un tercer control (o segundo de transparencia), gestado por el Tribunal Supremo a raíz de la sentencia de 9 de mayo de 2013, que por su rigor puede calificarse de extraordinario, ya que, como se asevera en el fallo antedicho: <admitido que las condiciones superen el filtro de inclusión (primer control) en el contrato, es preciso examinar si además superan el control de transparencia> (STS 9-5-2013; FJ 12); para posibilitar <el adherente (consumidor) pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto de los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo> (STS 24-11-2017, FJ 5º; 1-12-2017, FJ 2º).

En la más reciente sentencia de 16 de marzo de 2021 (Rec. 4892/17), el Tribunal Supremo refrenda los postulados anteriores, al afirmar que  <En la jurisprudencia del TJUE han abordado esta cuestión (entre otras), las sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb; 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerne Rábai; 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, caso Matei; y 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove.

A tenor de estas resoluciones, no sólo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible (filtro negativo y positivo), sino también que el adherente (el consumidor) pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, la carga jurídica y económica del contrato.

A su vez, la jurisprudencia de esta sala (por todas, sentencia 367/2017, de 8 de junio y las que en ella se citan), con base en el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores  y los arts. 60.1 y 80.1 TRLCU, ha exigido también que las condiciones generales de los contratos concertados con los consumidores cumplan con el requisito de la transparencia.

Además del filtro o control de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (en lo sucesivo, LCGC), a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicárseles un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato.

Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.> (FD 4º).

Ciertamente, con vistas al mejor entendimiento de la extensión de este segundo control de transparencia (filtro material o “super-cualificado”), es oportuno acudir a algunos pasajes de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, tal que <El control de transparencia no se agota en el mero control de incorporación (primer filtro), sino que supone un plus sobre el mismo (tercer filtro), (STS 9-5-2013). En el siguiente fallo de 15 de noviembre de 2017, el Tribunal Supremo, ratifica que  <las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.>

En otros casos, de algunos fallos se infiere que el Tribunal Supremo  eleva el nivel exigible de transparencia de  suerte  que las <condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si (a poco que) el efecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.>.

Explicado lo anterior desde otro punto de vista: <No pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles (primer filtro de transparencia), impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio (segundo filtro de transparencia)> (SSTS 3-6-2016; 26-1-2017; 12-11-2020 -cuatro-)

Este tercer control (segundo de) transparencia, gira principalmente sobre la información que ha de brindarse al consumidor en la fase precontractual y sobre los elementos esenciales del contrato. En la misma orientación que las citadas, pueden consultarse las sentencias del Tribunal Supremo de 4 de marzo 2019 (Rec. 1509/16); 4 de marzo de 2019 (Rec. 3409/16); 5 de noviembre de 2020 (Rec. 71/2017).

Evaluación previa de solvencia (EPS): Finalmente, traemos a colación lo que no es, en sentido estricto un control, sino más bien un presupuesto “pre-contractual”: la obligación que incumbe a la entidad financiera de evaluación de solvencia previa del potencial prestatario, a fin de evitar que se concedan prestamos o financiación de modo negligente que tanto daño socio-económico ha ocasionado y aun todavía suscita.

El EPS está regulado interinamente por el art. 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito (LDIEC), donde se faculta al Ministerio de Economía y Hacienda en orden al establecimiento de la información mínima que la entidad prestamista ha de proporcionar a los potenciales prestatarios, con bastante antelación a la suscripción de cualquier compromiso, a fin de los segundos tengan cabal conocimiento del contenido de las obligaciones que entraña el contrato financiero o producto bancario de que se trate.

En consonancia con el hilo argumental precedente, es oportuno mencionar que, pese a que el art. 3 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, se dirige a un ámbito subjetivo universal de <empresarios, profesionales y a cualesquiera otras personas físicas o jurídicas que participen en el mercado>, no es baladí afirmar que la inobservancia por parte de las entidades financieras de los requisitos de información  del art. 48 de la LDIEC, pueden comportar la vulneración por falta de diligencia y consiguiente sanción predicable de los arts. 5, 7 y 8 de esta misma Ley de Competencia Desleal. 

Al margen de lo dispuesto en el art. 29 y concordantes de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, el previo control de evaluación de solvencia del cliente, entre otros varios aspectos, ha devenido regido por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios; y al unísono,  por la Directiva 2008/48/CE; y, explícitamente, por el art. 14.1 de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo,  que con el enunciado , prescribe que <El prestamista, antes de que se celebre el contrato de crédito, deberá evaluar la solvencia del consumidor, sobre la base de una información suficiente obtenida por los medios adecuados a tal fin, …> 

Las consecuencias jurídicas, las connotaciones y otras cuestiones propias del incumplimiento, exceso o deficiente tratamiento de todas estas exigencias legales o prescripciones a cargo de la entidad bancaria serán objeto de un próximo opúsculo.